EXPEDIENTE No. 1/2012 – “LEVER S.A. C/ S. C. JOHNSON – DENUNCIA”
Resolución Definitiva No. 1/2012

Montevideo, 11 de mayo de 2012.

LA POSICIÓN DE CADA UNA DE LAS PARTES

I) Con fecha 19 de abril de 2012 compareció LEVER S.A. (en adelante LEVER) representada por los Sres. Jorge Ginel y Teresa Cometto, denunciando la pieza publicitaria del producto “Mr. Músculo” de S.C. JOHNSON & SON DE URUGUAY S.A. (en adelante JOHNSON), publicada en el Diario “El País”, el día 15 de abril de 2012 por entender que la misma viola el Código de Prácticas Publicitarias del CONARP, en particular sus artículos 5, 6, 7, 9 y 10.

La denunciante afirma que en la citada pieza publicitaria se deja ver el producto limpiador CIF nevado de polvillo, cual burla, al lado de un brilloso y resplandeciente empaque color naranja intenso sin siquiera una mínima partícula de polvillo sobre él. Asimismo, la denunciante agrega que en la parte superior de la pieza publicitaria se expresa: “Mr. Músculo crema deja menos polvillo que la crema líder (crema líder destacado en verde). ¿Todavía no lo probaste?”.

En tal sentido, la denunciante indica que la pieza publicitaria de JOHNSON contraviene las normas éticas publicitarias, en tanto se trata de una publicidad comparativa que induce a error, engaña a los consumidores, provoca rechazo hacia los productos de la competencia y resulta desacreditante respecto a esta última, puesto que expone al competidor a una situación vergonzosa, y ubica a su propio producto como superior, siendo ello inexacto.

La denunciante expresa que si bien la publicidad comparativa es válida, la misma no puede ser engañosa; debe basarse en afirmaciones comprobables y no puede desacreditar al competidor.

Ahora bien, la denunciante entiende que la pieza publicitaria en cuestión afecta a la competencia y a la actividad publicitaria. En efecto, estima que el gráfico publicitario “busca de modo malintencionado presentar al producto limpiador CIF de una manera totalmente ridiculizada”, y que la referencia al producto de la competencia resulta peyorativa y en desmedro de su reputación.

Adicionalmente, la denunciante agrega que en el mensaje publicitario denunciado no debiera presentarse el empaque de «Mr. Músculo» de modo reluciente e impoluto como se lo muestra. Afirma que, dicha pieza publicitaria “pretende instaurar en el inconsciente colectivo que Mr. M no deja polvillo cuando CIF sí.”, mensaje que resulta inexacto y engañoso, y que atenta contra la buena fe del público y de los consumidores, quienes por falta de conocimiento técnico, ignoran que el producto «Mr. Músculo» deja polvillo luego de su aplicación.
En tal sentido, la denunciante precisa que si bien el mensaje publicitario dice arriba que «Mr. Músculo» “…deja menos polvillo…”, las imágenes trasmiten más que eso, contribuyendo a la confusión del consumidor. En efecto, las imágenes trasmiten que CIF crema deja por demás polvillo y que «Mr. Músculo» no deja ningún residuo luego de su aplicación. Respecto a dicho extremo, la denunciante entiende que, en todo caso, será carga de la denunciada demostrar que «Mr. Músculo» no deja ni un rastro de polvillo en igualdad de condiciones de aplicación.

Agrega la denunciante que JOHNSON no solamente intenta comunicar que Cif Crema deja polvillo y que “Mr. Músculo” no deja ningún tipo de residuo, sino que también basa su mensaje en base a inexactitudes, puesto que no tiene presente las indicaciones de uso que comunica LEVER a través de los rótulos del producto.

En definitiva, la parte denunciante solicita al CONARP que tenga por válidas las consideraciones formuladas, siendo que la carga de la prueba corresponde a quien debe acreditar sus dichos; que otorgue el cese preventivo de la publicidad en cuestión, solicitando que no se difundan nuevas piezas con el mismo mensaje y ejecución hasta no contar con la resolución de fondo; y que finalmente, ordene el cese definitivo de la pieza publicitaria en cuestión por ser desacreditante y contrariar las disposiciones del Código de Prácticas Publicitarias.

II) Por Resolución No. 01/2012 de fecha 25 de abril de 2012, el CONARP resolvió tener por presentada la denuncia de LEVER S.A., fijar audiencia de conciliación para el día 30 de abril de 2012 a la hora 15:00, citando a las partes a dicha audiencia con por lo menos tres días hábiles de anticipación a la fecha indicada de celebración de la audiencia, notificándose a ambas partes la citada resolución, entregándose a JOHNSON copia de la denuncia presentada.

III) Con fecha 25 de abril de 2012, JOHNSON fue notificada de la Resolución No. 01/2012 de fecha 25 de abril de 2012, entregándose copia de la denuncia presentada.

IV) Con fecha 30 de abril, a la hora 15:00, tuvo lugar la audiencia de conciliación, habiendo acreditado JOHNSON su representación. En tal oportunidad, se tuvo por inútilmente tentada la conciliación, confiriéndose a JOHNSON traslado de la denuncia por el plazo de 5 días hábiles. Asimismo, se intimó al denunciante a acreditar su representación, a presentar una vía original de la pieza publicitaria objeto de la denuncia, así como el rótulo del producto “Mr. Músculo Crema”, donde constan sus instrucciones de uso, todo en un plazo de 5 días hábiles.

VI) Con fecha 07 de mayo LEVER cumplió la intimación formulada.

VII) Con fecha 08 de mayo de 2012 JOHNSON evacuó el traslado de la denuncia. En dicho escrito, el denunciado afirmó:

a) que el aviso publicitario es totalmente legal y no conmueve ninguno de los principios éticos que rigen las prácticas publicitarias en Uruguay;

b) que en lo que respecta a la supuesta información errónea y al engaño a los consumidores a los que aduce el denunciante, el mensaje publicitario es claro, en tanto el aviso que se ataca está encabezado por la frase, en imprenta, con mayúscula, “MR. MÚSCULO CREMA DEJA MENOS POLVILLO QUE LA CREMA LÍDER”, afirmación que es verdadera y está sustentada en estudios científicos;

c) que el aviso no efectúa ningún tipo de valoración cualitativa sobre la presencia del polvillo (no afirma que el polvillo ocasione enfermedades, ni que sea nocivo para la piel, ni que vaya en desmedro de las cualidades limpiadoras del producto);

d) que la pieza publicitaria tampoco afirma que la característica de “dejar menos polvillo” brinde el beneficio de mejor remoción de la suciedad;

e) que si la denunciante en verdad sostiene lo que dice, debería modificar todas las publicidades con las que ha atacado a JOHNSON, no solamente por ser éstas desacreditantes, sino por no tener en cuenta –en absoluto- lo que dicen sus propias instrucciones de uso;

f) que la pieza publicitaria no es descalificante, en tanto lo que cubre el envase no es polvillo, sino un mero recurso gráfico digital, producto de la utilización de la herramienta “Brush” de la aplicación Photoshop, equivalente al “pixelado”, para ocultar la marca y los signos distintivos de la competencia; en efecto si fuese polvillo o “nevado” hay aspectos estéticos que resultarían absolutamente incoherentes:

el polvillo debería estar presente sobre una superficie limpiada con el producto, no sobre el propio envase del producto;
si el polvillo se hubiese “nevado” sobre el envase, debería depositarse desde arriba hacia abajo, y sólo sobre zonas horizontales del envase, no sobre toda la superficie;
si se argumentase que el “polvillo” presente en el envase resulta de aplicar el producto al mismo envase, las marcas de polvillo deberían aparecer en forma lineal, dejando vetas que muestren la dirección en que se aplicó el producto, y no en forma de manchones;
en los dos últimos casos, el polvillo debería también estar presente en la superficie donde se apoya la botella, pues puede esperarse que parte de ese polvillo haya caído alrededor del envase.

g) que aún cuando se considerara que el envase del producto de la marca líder se encuentra cubierto por polvillo, no habría inconveniente en ello, en tanto el recurso de la exageración publicitaria es legítimo, no pudiendo pedírsele a la publicidad que sea un prospecto de medicamentos o un informativo, y mucho menos a una imagen, la descripción detallada de las propiedades físico-químicas de cada uno de los productos existentes;

h) que de admitirse que lo que se ve en la imagen publicitaria es polvillo, la pieza publicitaria no sería desacreditante, en tanto la imagen exageraría una realidad comprobable, esto es, que «Mr. Músculo» deja menos polvillo que Cif crema, mensaje que es trasmitido de forma clara, sin engaño para el consumidor, pues no puede dejarse de lado el texto que encabeza el anuncio, el cual luce en letras mayúsculas;

i) que el mensaje publicitario en cuestión no efectúa una valoración cualitativamente negativa del “polvillo”, no atribuye al polvillo cualidades que lo conviertan en un elemento injurioso, lo que impide interpretar el mismo como desacreditante, en tanto el polvillo del producto Cif crema jamás constituyó una carácterística indeseable para LEVER, en tanto en sus publicidades ésta se jacta de la acción de sus “micropartículas” como algo valioso, lo que también luce reproducido en la propia etiqueta del producto con la frase “con micropartículas”;

j) que el polvillo es una característica conocida por los consumidores de Cif crema así como la necesidad de enjuagarlo con abundante agua y que no puede existir descalificación sobre un elemento que la propia LEVER considera característico de su producto;

k) que la descalificación respecto de un competidor requiere su vinculación con un elemento que sea, en sí mismo negativo, o culturalmente valorado como negativo; en efecto, desacreditar es pretender mostrar que el producto competidor no limpia en absoluto;

l) que una pieza publicitaria cuyas similitudes son casi totales, fue recientemente sometida ante el Conarp de Argentina, debido también a una denuncia promovida por LEVER contra el aviso de JOHNSON; y que las críticas que en esta oportunidad hace LEVER del aviso publicitario en cuestión, también fueron formuladas en dicho caso ante el Conarp Argentina, habiendo este último dado la razón a JOHNSON. En efecto, el Conarp de Argentina entendió que la afirmación “Mr. Músculo Crema deja menos polvillo que la crema líder” no resulta cuestionable, al estar sustentada en estudios técnicos, y que el recurso utilizado para ocultar los símbolos distintivos del producto del competidor es equivalente al “pixelado”, ya usado en ocasiones anteriores.

A la denuncia de referencia se adjuntaron estudios científicos de naturaleza confidencial y piezas publicitarias de LEVER de tipo comparativas.

VIII) Con fecha 11 de mayo de 2012 fue notificada a ambas partes la Resolución No. 02/2012 de fecha 08/05/12, la cual dispone que el CONARP tuvo por cumplida la intimación formulada a LEVER y por evacuado el traslado conferido a JOHNSON, ordenando el pase del expediente a estudio, a efectos de dictar resolución.

IX) Corresponde entonces al CONARP, adoptar resolución sobre el caso planteado (Capítulo Procedimiento de Denuncia, artículo segundo, numeral 8 del Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento).

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

1. Considerando la pretensión deducida en la denuncia promovida por LEVER en relación a la pieza publicitaria del producto “Mr. Músculo” de JOHNSON publicada en el Diario “El País”, el día 15 de abril de 2012, el objeto de análisis de la presente resolución se limitará estrictamente a la referida pieza publicitaria y respecto de ésta, a determinar si la misma desacredita el producto de la competencia (Cif Crema).

2. Conforme lo dispone el Código de Prácticas Publicitarias (Numeral 3 del artículo referente a la Interpretación), “Este Código se aplica al contenido total de un aviso publicitario, incluyendo todas las palabras y números (hablados o escritos), las presentaciones visuales, la música, los efectos de sonido, etc.”.
Por ende, el análisis del caso se enfoca en el referido contenido total del aviso publicitario, donde las imágenes por su magnitud son especialmente relevantes. A ello se suma que, a juicio del CONARP, los avisos publicitarios deben ser juzgados sobre la base de la interpretación natural y obvia que hace el consumidor del mensaje publicitario, teniendo presente que éste no realiza un análisis exhaustivo y profundo de la pieza publicitaria.

3. De forma coincidente con lo expresado por JOHNSON, se estima que la afirmación “Mr. Músculo Crema deja menos polvillo que la crema líder”, no resulta cuestionable, en tanto la misma se encuentre sustentada en estudios técnicos.

Sin perjuicio de ello, cabe precisar que el objeto de este pronunciamiento no es determinar si la afirmación “Mr. Músculo Crema deja menos polvillo que la crema líder” es veraz o no, sino determinar si la pieza publicitaria en su conjunto desacredita o no el producto Cif Crema.

4. Estamos ante un supuesto de publicidad comparativa entre dos productos identificados o fácilmente identificables. En la pieza publicitaria objeto de la denuncia, “Mr. Músculo” no es comparado con el género de productos de limpieza de similares características, sino que es comparado específicamente con el producto Cif Crema, en tanto se hace referencia a “la crema líder” -lo cual es destacado en color verde identificatorio de Cif Crema- y se exhibe la imagen tratada de un envase muy similar -si no idéntico- al producto Cif Crema.
Este es un hecho no controvertido e implícitamente admitido por el denunciado en oportunidad de evacuar el traslado de la denuncia -quien se refiere reiteradamente en su escrito a Cif Crema-, y a juicio de este CONARP, es un hecho que el consumidor, -a quien se orienta la pieza publicitaria en cuestión- puede percibir con facilidad.

5. Corresponde analizar ahora, si la publicidad denunciada desprestigia, deslustra, desacredita, ridiculiza y/o ofende la fama del producto Cif Crema, tal como afirma el denunciante cuando señala que es “denigrante”.
El Código de Prácticas Publicitarias en su art. 7 dispone: “Los avisos publicitarios no deben denigrar a ninguna persona, empresa, organización, actividad industrial o comercial, profesional, producto o servicios, buscado el descrédito del público.”.
En consecuencia, de conformidad con lo allí previsto, se entiende por publicidad capaz de generar descrédito, toda pieza publicitaria que de forma real o potencial, directa o indirectamente, menoscabe la imagen, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otras personas, empresas, productos, organizaciones o actividades. Para configurarse esta posibilidad de afectación, se requiere que el mensaje publicitario en cuestión permita identificar al grupo de productos o servicios aludidos, a su categoría o al agente o grupo de agentes económicos del mercado al que se alude.
Se desprende de la citada norma que ninguna pieza publicitaria puede contener información, imágenes, ni expresiones que directa o indirectamente atenten contra el prestigio de terceros.
En tal sentido, en nuestra doctrina SZAFIR afirma: “Debe respetarse en el uso de esos sistemas comparativos la lealtad en la competencia, no desprestigiándose a través de este tipo publicitario la imagen de los otros productos o servicios. Debe destacarse la necesidad de brindar una información clara para evitar la confusión con otros servicios o productos. Está en juego el respeto de los demás, los que a su vez compiten entre sí y pueden ser lesionados en forma indirecta mediante esta forma publicitaria”. De forma coincidente, ORDOQUI sostiene: “También se considera ilícita la publicidad desleal, o sea, aquélla que por su contenido, forma de presentación o de difusión, provoca el descrédito o el menosprecio de una persona, empresa, producto o servicio”. “Si en lugar de <> se logra confundir al consumidor, no sólo se perjudica a éste, sino a las empresas utilizadas en la comparación desleal” (los destacados son nuestros).
A efectos de determinar si la pieza publicitaria denunciada provoca el descrédito de referencia, debe analizarse primero el mensaje que se trasmite al consumidor medio, “target” de la pieza publicitaria, y luego, si dicho mensaje implica -directa o indirectamente- un descrédito o un menosprecio para el competidor Cif Crema.
El tema central no se encuentra en las afirmaciones escritas que surgen de la pieza publicitaria en cuestión, sino en lo que las imágenes –de gran porte en relación al texto- explícita e implícitamente trasmiten.

6. Para realizar sobre estas bases concretas el análisis de la denuncia, cabe traer a colación la imagen que luce en la pieza publicitaria en cuestión, donde se aprecia, por un lado, el producto Mr. Músculo en una imagen perfectamente clara y nítida (idéntica al envase original nuevo), y por otro lado, una imagen deslucida de un envase que, todo indica, se trata de Cif Crema (hecho admitido por el denunciado, al que se suman: la forma similar del envase, los colores blanco y verde -típicos del producto-, la forma y el color del tapón y la mención a “la crema líder”).
Si bien puede cuestionarse si técnicamente el envase similar al producto Cif Crema que se exhibe en el gráfico publicitario presenta “polvillo”, “nevado”, o si se trata de un mero recurso visual -un marmolado, equivalente a un pixelado- para ocultar la marca y los signos distintivos del fabricante, el CONARP procederá a analizar el contenido total del aviso publicitario (numeral 3 del artículo denominado Interpretación, del Código de Prácticas Publicitarias).
Los aspectos estéticos que el denunciado señala como prueba de que el envase de Cif Crema no tiene polvillo en la pieza publicitaria en cuestión sino que se trata de un mero pixelado, pueden ser resultado de un análisis detallado y pormenorizado de especialistas en publicidad, pero escapan al consumidor promedio, a quienes va dirigido el aviso, y quienes no suelen hacer un análisis minucioso del mismo, quedando generalmente sujetos al mensaje que surge de las imágenes que, en la pieza publicitaria en cuestión, predominan por su tamaño y color sobre el texto. Es claro que, conforme al artículo 3 del Código de Prácticas Publicitarias, los avisos publicitarios deben ser presentados de forma tal que no exploten la falta de experiencia o conocimiento de los consumidores.

7. Tal como dispone el artículo 6 del Código de Prácticas Publicitarias, “Los avisos publicitarios que contienen comparaciones deben ser diseñados de tal manera que la comparación no conduzca a una mala interpretación. Los puntos de comparación… no deben ser seleccionados en forma tendenciosa.”.
A juicio del CONARP la pieza publicitaria denunciada infringe el Código de Prácticas Publicitarias, en tanto la comparación realizada es susceptible de conducir al consumidor a una mala interpretación del mensaje (artículo 6), confundiéndolo engañosamente a pensar que la eficiencia y calidad del producto que se muestra en forma impoluta es excelente (Mr. Músculo) y que el que se muestra en forma deslucida, envejecida y hasta sucia, es mala (Cif Crema).

8. En tal sentido, cabe señalar que a juicio de este CONARP podría haberse evitado la exhibición de un envase casi idéntico al del producto Cif Crema con una apariencia desvirtuada, sucia y deslucida.
En efecto, la publicidad es un mensaje intencional que busca un efecto. Cada elemento publicitario -los gráficos, la iluminación, etc.- incide en el mensaje global que se pretende trasmitir.
A juicio de este CONARP, la representación de la imagen del producto de la competencia con un aspecto desvirtuado (sucio y deslucido), tal como se exhibe en la pieza publicitaria denunciada, lo deslustra y/o desvaloriza en la comparación con la imagen del producto “Mr. Músculo”, en tanto genera rechazo al producto Cif Crema. La imagen del producto Cif Crema que se exhibe, constituye en sí una referencia negativa susceptible de generar el desprestigio y/o menosprecio de dicho producto de limpieza. El mensaje que se trasmite a través de la imagen resulta peyorativo y en desmedro de la reputación del producto de la competencia.
En tal sentido, no se comparte lo expresado por el denunciado, en cuanto a que el aviso no efectúa ningún tipo de valoración cualitativa sobre la presencia del polvillo ni sobre las cualidades limpiadoras del producto. Por el contrario, la imagen publicitaria es capaz de generar en el consumidor una desvalorización cualitativa del producto.

La alegada circunstancia de que el polvillo del producto Cif Crema jamás constituyó una característica indeseable para LEVER, no justifica que se exhiba tal producto con el aspecto desvirtuado -de sucio y deslucido- que se exhibe.
Por otra parte, en relación al recurso de la exageración en las piezas publicitarias, debe prestarse especial cuidado en tanto puede constituir un medio para desacreditar al producto de la competencia en la medida en que las exageraciones se acompañen de referencias negativas que aludan y deslustren al mismo. En otras palabras, la exageración es un recurso legítimo en materia de publicidad, en tanto esta no descalifique, confunda o engañe al consumidor.
Adicionalmente, cabe destacar que el Código de Prácticas Publicitarias del CONARP específicamente prevé que los avisos publicitarios no deben contener ninguna presentación visual que directamente o por implicancia, omisión, ambigüedad o exageración, lleve a confundir engañosamente al consumidor en la eficiencia y/o desempeño de un producto (artículo 5 literal a).
Por último, corresponde precisar que la existencia o no de infracciones al Código de Prácticas Publicitarias surge de un análisis objetivo, siendo irrelevante determinar la conciencia o voluntad sobre su realización.

9. El Reglamento de Funcionamiento y Procedimientos del CONARP, en su artículo cuarto (Procedimiento de Denuncia) prevé que “En caso de comprobarse la violación de las disposiciones del Código de Ética del CONARP, la Junta Directiva podrá adoptar las siguientes sanciones: a) Disponer la corrección del aviso, mensaje o campaña publicitaria; b) Requerir el retiro del aviso, mensaje o campaña publicitaria; c) Amonestar por escrito al sancionado; d) Solicitar a la Institución a la que pertenece el denunciado la suspensión al menos 1 mes”.
En el presente caso, y en virtud de lo expresado en los numerales precedentes, se advierte la violación de las siguientes disposiciones del Código de Prácticas Publicitarias: artículos 5 (literal a), 6 y 7 determinando la consiguiente responsabilidad del anunciante sobre la pieza publicitaria en cuestión.
En efecto, el artículo 5 en su literal a) prevé: “Los avisos publicitarios no deben contener ninguna declaración ni presentación visual o testimonial que directamente o por implicancia, omisión, ambigüedad o exageración que confunda engañosamente al consumidor en características tales como: (…) eficiencia y desempeño…”.
El artículo 6 referente a las comparaciones, establece: “Los avisos publicitarios que contienen comparaciones deben ser diseñados de tal manera que la comparación no conduzca a una mala interpretación. Los puntos de comparación deben basarse en hechos que puedan sustanciarse y no deben ser seleccionados en forma tendenciosa.”.
Y finalmente, el artículo 7 del referido Código afirma: “Los avisos publicitarios no deben denigrar a ninguna persona, empresa, organización, actividad industrial o comercial, profesión, producto o servicios, buscando el descrédito del público.”.
A juicio del CONARP todas las disposiciones mencionadas han sido vulneradas en la pieza publicitaria denunciada, por los fundamentos expresados en los numerales anteriores.
En virtud de ello, corresponde al CONARP dictar la correspondiente resolución.

RESOLUCIÓN
En virtud de los fundamentos expuestos, la Comisión Directiva del CONARP RESUELVE:

1. Hacer lugar a la denuncia planteada por LEVER y en su mérito, declarar que la pieza publicitaria de JOHNSON publicada en el Diario “El País” el día 15 de abril de 2012 no se ajusta al Código de Prácticas Publicitarias.

2. Disponer la corrección de la referida pieza publicitaria de modo tal que esta no vulnere las disposiciones del Código de Prácticas Publicitarias.

3. Disponer el cese de la difusión de la pieza publicitaria referida, hasta tanto la misma sea corregida conforme a lo dispuesto en el numeral anterior.

4. Disponer que una vez que la resolución quede firme, se proceda a publicar su contenido en el sitio web del CONARP, con noticia a la Cámara de Anunciantes del Uruguay y a la Asociación Uruguaya de Agencias de Publicidad, a los solos efectos informativos.

5. Notifíquese a las partes.

SZAFIR, Dora, “Consumidores. Análisis exegético de la Ley No. 17.250.”, Editorial FCU, Tercera Edición Actualizada, Montevideo (2009), pág. 307.
ORDOQUI, Gustavo “Derecho del Consumo”, Ediciones del Foro, Montevideo (2000), pág. 164 y 174.